Por Marta NERCELLAS, para SudAméricaHoy (SAH)

(Abogada argentina especialista en Derecho Penal y Derecho Penal Económico)

Siempre es más fácil cambiar la ley que la realidad. La mano del prestidigitador borra lo que no nos gusta -o nos trae consecuencias que no deseamos- y dibuja en su lugar un mundo fantasioso donde hasta el adversario nos sonríe.

Las leyes tienen para muchas personas efectos mágicos. Cada vez que existe un hecho desgarrador la opinión pública o publicada -ya no sé si es lo mismo- sale a gritar: ¡Más penas! ¡Todos los delincuentes presos!.. Y una serie de epítetos que por conocidos no voy a repetir.

Entre el delito y la pena hay que cruzar un puente: el proceso. Y no porque sea un capricho de nadie sino porque nos lo exige la Constitución Nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo…”. Cuando leo esta frase no tengo dudas que nuestros constituyentes conocían muy bien nuestra estirpe. La escribieron con claridad meridiana. Nos dijeron: no interpreten, no hay necesidad, es así.

Por lo tanto, la ley que nos indique los pasos que debe transitar ese “juicio previo” será esencial para saber quiénes serán nuestros condenados y nuestros presos. Las leyes procesales nos dicen qué delitos se investigarán y cuáles serán descartados por el propio sistema.

El Juez es un “historiador”, investiga, procesa y condena a quien ya cometió el delito. Cuando el Juez penal interviene, el cadáver grita justicia pero el muerto ya está en nuestra vereda. Por lo tanto es difícil cargarle en su mochila los hechos de inseguridad. Podemos hablar de prevención general. De que si dejamos presos a todos los que transgredieron la ley, “esos” los que apresamos no delinquirán. Pero resulta difícil cargar contra Jueces y Fiscales para encontrar las causas por las cuales cada vez es más difícil transitar las calles sin temor.

Ese reduccionismo en el examen suelen hacerlo los políticos con intenciones aviesas, pero si de lo que se trata es de hablar de política criminal o de decidirse en serio a “combatir el delito” no empezamos por el punto correcto. El delito es multicausal y alguna vez debemos decidirnos a analizar esas causas. Cuando llega la Justicia ya produjo su resultado dañino y no encontraremos en el ámbito penal reparación, sólo venganza disfrazada de justicia.

No estoy diciendo que no debemos investigar, determinar y condenar a quienes fueron los culpables. Lo que afirmo es que con eso no resolvemos la inseguridad. Que sería bueno, por otra parte, que la llamemos con su verdadero nombre para que no existan dudas sobre cuál es el tema del que estamos hablando. Las palabras no causan daño. El silencio o el hacer que no vemos lo evidente, puede causarlo.

EL CÓDIGO PENAL

Hace muchos años que pretendemos cambiar el sistema “mixto” que tenemos por un sistema acusatorio. Que queremos que sean los fiscales los que dirijan la investigación y que los Jueces custodien las garantías. Que nos quejamos porque el director del proceso -hoy el Juez- persigue, investiga y debe resolver la situación con la carga de adrenalina y subjetividad que genera haber tomado intimidad con la atrocidad del hecho que juzga y el dolor de la víctima. Es muy difícil investigar y decidir sobre la suerte del investigado. Es complicado resolver en contra de la línea investigativa que el mismo Juez trazó.

Claro que está bien el cambio. Pero, de acuerdo al proyecto de nuevo Código Penal de la presidenta, Cristina Fernández de Kirchner, empezamos por el final. No decidimos qué delitos debe juzgar ese Código que queremos reformar. No resolvimos las transferencias de los delitos comunes a la Justicia de la Ciudad, porque mal que nos pese, la Ciudad de Buenos Aires, también existe. Evito lo de “autónoma”, porque una ciudad que no puede juzgar sus delitos, nombrar sus Jueces y ni siquiera juzgar a los funcionarios que designó si comenten ilícitos, no es autónoma.

Empezamos por el final porque no explicamos qué medios, qué infraestructura, qué personal vamos a ofrecer a esas fiscalías; porque si aumentamos sus atribuciones pero no sus capacidades operativas, los condenamos al fracaso antes de comenzar. La ley no va a resolver que no se preserve la escena del crimen, que no se levanten correctamente los rastros, ni que nuestras investigaciones sigan dependiendo de un “buchón” (chivato) para encontrar a los culpables. Necesitamos policía judicial que no dependa del área de seguridad sino de la Justicia. Agencias especializadas en lo informático, en lo médico, peritos capacitados, fuerzas de seguridad trasparentes y comprometidas con la verdad y no con colores políticos o con bandas criminales.

Para evitar el delito tenemos que empezar a trabajar antes de que se cometa. Tenemos que intervenir en sus causas. Una vez perpetrado son los técnicos los que deben buscar los datos que nos llevaran a los autores. Desidia, incapacidad y corrupción no son un buen coctel para encontrar respuestas a los crímenes.

Sentimos que existe impunidad no sólo cuando no hay respuesta punitiva sino cuando ésta demora tanto que hasta resulta difícil vincularla con el agravio. Por ello el acortamiento de los plazos resulta esencial. Pero para que puedan ser cumplidos sin que el proceso se convierta en una parodia en la que sólo se simule investigar,  es imprescindible contar con los medios y la infraestructura necesaria. No es castigando a los funcionarios que se mejoraran las respuestas; es permitiendo que estos funcionarios puedan cumplir la propuesta.

Con el Código actual también se podrían haber logrado mejores resultados sino desaparecieran expedientes administrativos, si los organismos públicos contestaran los oficios que la justicia le envía requiriendo datos y si hubiera peritos suficientes que no pusieran a los legajos en una interminables fila para que puedan ser atendidos.

No es la pena ni el rigor del procedimiento lo que nos ayudara en esa lucha que dicen que hemos emprendido, es la eficacia. La pérdida de la seguridad de que la impunidad es la única consecuencia del delito.

Hay muchos proyectos de reforma del procedimiento penal. Sería bueno que se entablara una discusión sincera, sin egoísmos políticos, decidiendo regla por regla, cuál será la más eficiente a la hora de juzgar los hechos cada vez más complejos que agravian los bienes jurídicos que valoramos.

Nos hablan de “conmoción social”, no es una cláusula novedosa; en la dictadura era esa disposición legal la que determinaba qué detenidos salían excarcelados y cuáles se quedaban presos. ¿Qué significa “conmoción social”? ¿Que repitan el hecho 130 veces por día los canales de noticias? ¿Qué causa produjo mayor conmoción social: el “motochorro” o el asesinato de dos personas en una salidera que -por los azares de la televisión- no fue tema de sus noticieros? ¿Consideran que produce conmoción social que una de las máximas Magistraturas de nuestro País, esté ejercida por una persona doblemente procesada?

Cuando se dice detenidos desde el primer día ¿Lo consideran compatible con el estado de inocencia que pregonan para sus funcionarios, que siguen ejerciendo sus cargos pese a que hace muchos días que la sospecha recayó sobre ellos? En definitiva ¿Considerarán que la conmoción social sólo la causa el arrebato violento de una mochila, o el sistemático vaciamiento de las arcas del Estado también estará comprendido?

Crear la fantasía que damos respuestas, no es una forma de “combatir el delito”. Hay algunos principios esenciales sobre los que deberíamos previamente ponernos de acuerdo: Las instituciones no deben abdicar de sus obligaciones, el Parlamento debe debatir, plantear el debate y no simplemente acatar órdenes.

Los Fiscales a los que les damos el poder de investigar, deben tener independencia para hacerlo. Si es un superior quien decidirá qué líneas investigativas pueden transitar y les vedará otros senderos o le impedirá que lo haga en relación a algunas personas, el resultado no será magro sino desastroso. El vínculo con el poder no puede ser una excusa absolutoria que impida que se determine si participaron en un quehacer delictivo. Debemos entregar esas facultades a estructuras confiables.

EL MENSAJE

No se entiende que quiere significar el mensaje de la Presidenta que afirma que: “Las víctimas no serán meros querellantes sino que podrán participar en el proceso”. Los querellantes hoy participan en el proceso, no son meros espectadores. Querellar y participar son sinónimos. Lo que se debe garantizar es el acceso a ese rol a todos los que lo pretendan. Hacer accesible un derecho que ya existe, pero que para las víctimas sin recursos se convierte en difícil de ejercer, quedando sometidos a la buena voluntad de algún abogado conocido o a la ambición de un profesional que hará de su drama un show mediático.

No es el clamor de la sociedad lo que dará respuestas adecuadas al conflicto penal. Se necesita un trabajo serio de profesionales, que no especulen sino que se comprometan con el resultado. Se requiere que se definan políticas criminales. Que se trabaje sobre las causas y los efectos del delito. Se necesitan infraestructuras preventivas y de investigación.

Como siempre, lo que se exige son menos palabras y más hechos reales y no simbólicos. Ver la realidad con estadísticas confiables y no a través del desgarrador grito de las víctimas. Aunque compartamos su dolor no son las emociones las que nos permitirán «combatir» el delito.